二、战后德国法哲学论题概述
前文重在对二战以来德国法哲学界人物、著作和不同时期学术背景的介绍。本文第二部分拟对各种法哲学理论、学说和观点做一个扼要的清理，从法学家们50年来所讨论的问题中抽取八个方面有代表性的论题，分别综述。
（一）法与存在
“存在”是存在哲学（Existenzphilosophie）的基本概念。据哲学家卡尔·雅斯贝尔斯的解释，存在（生存）涉及三个方面的关系，即世界、另一个可能的世界和超验。［8］在现世的意义上，存在与社会、国家及法律之间发生不同层面的联系。社会与国家是生存意义上的此在现实，对每个具体的人而言是他的此在（Dasein）及其生成的物质条件。作为历史生成的秩序，法律并不是任意的和偶然的，而根植于此在及其保护意志的公共性。因此，法律是个人的此在的保护。进而言之，法律意味着通过公共意志的决定克服纯粹的暴力，实现个人的自由。［9］沿着雅斯贝尔斯的思路，E·费希纳（Erich Fechner）在《法哲学：法社会学与法的形而上学》（1956年）一书中具体考察了法在存在哲学上的“直接意义”与“间接意义”，并从存在哲学视角论证法哲学的若干基本问题（自由、存在上的决定、主观与客观、存在主义律观等）。［10］W·麦霍费尔对法与存在的思考是一种法的存在本体论考察，即“后设的存在论的形而上思索”（metaexistentielles überDenken）。从这一视境出发，他特别关注相互流通的两个邻接的世界（主观世界与客观世界）的边界，并试图就主观（个人）与客观（社会）这两个领域的交换关系予以等量齐观。麦霍费尔法的存在论基于一个二重的观点：一方面是物质的和人的内在（Innerlichkeit）；另一方面是物质的和人的外在（uβerlichkeit）。作为一个在“似在”（Alssein）中存在的“自在”（Selbstsein），［11］人在“物质世界”或“共同世界”中的个性展开，必然是与法的空间相遭际的。麦霍费尔根据对这样一种联系的分析，为其法律学说建构了一个本体论基础。
“法与存在”讨论，是德国当代自然法理论的一个新的发展。它反映出存在主义法学家们试图从具体的生存意义上的存在诠释角度来阐述当代的自然法思想。这种自然法可以称之为“存在主义本体论的自然法”（das existenzialontologische Naturrecht），它既不同于早期的各种自然法理论，甚至也不同于流行于本世纪初期的诸种“复兴自然法”学说。［12］
（二）法与“事物的性质”
“事物的性质”（德文Natur des Sache，简称NdS，英文nature of thing）是一个古老的概念，来源于希腊文physei dikaion和拉丁文rerum natura，兼“先天规定性”、“物性”、“不言自明性”或“物之内在秩序”诸义。［13］在中世纪，“事物的性质”被看做是神性，即神造自然这一事业的适度性。在近现代，“事物的性质”一词衍生出许多新的用法，如事物的理性（Vernunft der Sache）、物之理性（Vernunft der Dinge）、自然理性（naturalis ratio）、目的思想（Zweckgedanke）、交际需要（Verkehrsbedürfnis）、正义感（Rechtsgefühl）等。其实，这些名词都是同一概念的不同符号。［14］
在历史上，“事物的性质”这一观念是各个历史时期自然法学说的理论渊源之一。然而，自然法，并不等同于事物的性质，甚至也不完全等同于“来自事物性质的法”。［15］法国的孟德斯鸠（1689年-1755年）最早将事物的性质归结为“法律的精神”，认为：在最广泛的意义上，法是“由事物的性质产生出来的必然关系”。［16］他在探讨法与政体的性质、民族精神、风俗、习惯之关系的同时，也详细考察了法与“气候的性质”、“土壤的性质”以及它所规定的“事物秩序”之间的诸种关系。［17］在德国，本世纪初风行一时的“自由法运动”（Freirechtsbewegung）在法学领域推动了关于“事物性质”的讨论。法学家们运用此一概念论证法的解释及法的解释框架内的法律渊源问题，为法院判决理由寻求制定法以外的标准，将事物的性质视为法的解释的内容或法律渊源之一。
二战后的“复兴自然法”运动再度将“法与事物的性质”的讨论推向高潮。1948年，G·拉德布鲁赫发表《事物的性质作为法学的思考方式》一文，高度评价了“事物的性质”的法哲学意义，引起法学界对此一问题的重新思考。W·麦霍费尔、H·萨姆贝克（Herbert Schambeck）、O·巴尔维格（Ottmar Ballweg）、E·费希纳、G·施普伦格（Gerhard Sprenger）等人著专论探讨NdS概念及其与自然法、实在法的关系。意大利法学家N·博比奥（Norberto Bobbio）在1957年萨尔布吕肯召开的国际法哲学-社会哲学协会第一届世界大会所作的学术报告中，将德国战后有关此一问题的讨论归结为三个方向：第一个方向的“事物的性质”学说是自然法理论讨论的继续；第二个方向的“事物的性质”的讨论强化了法社会学理论对规范理论的对抗；第三个论战方向上的“事物的性质”学说是对法律拜物教（Gesetzesfetischismus），即法学上拘泥于现存规范体系的传统教义学态度所作出的一种反应。［18］
“法与事物的性质”的讨论，反映了二战后法学家们对法律实证主义理论的反思，要求从意志客体（事物的性质）角度来考察法的正当性，以避免再度出现纳粹统治时期那样的法律上的不法现象。时值今日，尽管“事物的性质”这一概念尚无明晰统一的含义，［19］但它对于一些法哲学基本问题（如自然法、正当法的标准、法的本体论、法律论证等）的探讨，仍具有其不可忽视的理论价值。
（三）法的“实在”与“应在”
“实在”（Sein）与“应在”（Sollen）是法哲学考察的出发点。［20］自汉斯·凯尔森（1881-1973）创立纯粹法学以来，法的“应在”与“实在”就成为现代法哲学的一个重要理论课题，在各国法学界被广泛讨论。
从谱系学上看，“应在”与“实在”这一传统对立的范畴，源自康德关于自然与自由、认知理性与实践理性，因果性与道德性的二元论。基于康德的认识，凯尔森将“应在”与“实在”看做是两种先验的逻辑思维模式：“实在”属于自然法则（规律）的范畴，其思维形式为“当A……，是B”：“应在”属于规范的范畴，思维形式为“当A……，应B”。［21］这种将认识领域分为“实在”（自然王国）与“应在”（人类王国）的二元论，引发了对法的性质的长期争论，产生了法学上的两大理论分野：一种法律实证主义，强调规范和“应在”（sein sollen）；另一种是社会学法学，强调事实和“实在”。
二战后，德国的法学家们在更为广泛的层面上探讨法的“应在”（义务、规范性、法律效力）与“实在”（法律行为、事实性、法律实效）以及与此相关联的法与实力、正义、法律价值诸方面的问题。在此方面，A·考夫曼的法律诠释本体论强调“法的历史性”（Geschichtlichkeit des Rechts），将历史性的时间结构作为一种认识方法，来探讨法的实在与应在，开拓出超越二元论认识空间的研究进路。［22］J·哈伯马斯通过沟通行动理论，为“事实”（实在）与“效力”（应在）之间关系的论证，设计出一种新的理论策略（Theoriestrategie）。［23］这表明，法的“实在”与“应在”问题已超越单一学科的范围，而在多学科整合的水平上被开展讨论。
（四）法与道德
法与道德的关系问题一直是自然法学派与分析实证法学派争论的焦点。二战以后，在英美法学界，以H·L·A·哈特为中心，就此一问题展开数次学术论战，推动了当代西方法哲学的发展和繁荣局面的形成。在德国，“法与道德”同样是法学界讨论的热门话题之一。法学家们就“法与道德是否有联系以及在何种意义上两者存在着必然联系”这一重大问题展开辩论，其基本立场有三：其一，坚持实证主义法学立场，认为法与道德之间没有必然联系；其二，反对法律实证主义，承认法与道德的相互关系及其意义；其三，徘徊于前两种观点之间，没有明确的赞成或反对态度。据统计，在1970年-1989年近20年间，在德文法学杂志上发表的各类文章中有99篇论及法与道德问题，其中34篇属于第一种观点，53篇坚持非实证主义立场，有12篇文章的观点无法明确地归类。［24］1988年10月和1989年3月，国际法-社协会德国分会分别在哥廷根和萨尔州的基尔克（Kirkel）召开专题学术研讨会，主题为“法律实证主义与法的价值关涉”（哥廷根）、“法与道德”（基尔克）。在研讨会上，R·阿列克西做了题为“关于法律实证主义批判”的报告，从法律论证角度对法与道德的分离命题（Trennungsthese）与联系命题（Verbindungsthese）进行了语言的、逻辑的分析，并就此二命题提出了四种区别模式：（1）区别包含效力的法律概念和不包含效力的法律概念；（2）区别作为规范制度的法律制度与作为程序制度（即有关规范的制定、推理、解释、应用与执行的制度）的法律制度；（3）区别作为旁观者与作为参与者（法官）在此问题上的观点；（4）区别法与道德之间的两种概念上的联系：定义关系与评价关系。根据上述区别，阿列克西推导出32种分离命题和联系命题。［25］尽管这一分析在实践上并不都是至关重要的，但它至少说明，在德国，法与道德关系问题的探讨已不再是空泛笼统的议论，而属于严格的理性论证。
（五）合理性与合法性［26］
理论上，合理性（德文Legitimitǎt，英文Legitimacy）与合法性（德Legalitǎt，英Legality）是两个概念含义不同而又相互联系的问题。合理性，立足于对社会特定的、规范标准的、社会整体性的维护之上，它要说明现存的制度和政权怎样以根本的价值来维护社会的认同。因此，“合理性意味着对一种政治制度的公认”。［27］或者说，它是政治制度存在的内在基础。另一方面，合法性，在最广义上则是指法律的存在及行为者对法律的服从和遵守。法只有在合法性体系（制度）中才得以实现。在此意义上，“合法性是一种形式，通过这种形式法得以显现，并向法律人指呈”。［28］合法性，就其本质而言，是与合理性问题紧密相关的：合理性通过合法性表现，合法性应以合理性作为实质内容。
在德国，社会学家马克斯·韦伯（Max Weber，1864-1920）最早论及政治的三种纯粹的合理性统治（Legitime Herrschaft），即依赖于法律规定的“法律统治”（法治，Legale Herrschaft）、依赖于信仰现存秩序和统治权的“习惯统治”（traditionalle Herrschaft）和依赖于统治者人格与魅力的“奇理斯玛统治”（Charismatische Herrschaft）。［29］法学家卡尔·施米特（Carl Schmitt，1888-1985）于1932年出版《合法性与合理性》一书，从法治、民主、多党制国家、宪法保护等方面讨论合法性与合理性之关系，指出：合法性是一种纯粹后天的法律思考形式（Formen des Rechtsdenkens），而“一旦合法性仅局限于形式主义范围，那么国家也就丧失了其合理性”。［30］
二战以后，合理性问题，尤其是合法性（法制）的合理性（Legitimitt der Legalitt），事实的合理性关系（faktische Legitimittsverhltnisse），不仅在法学上，而且在哲学、社会学、政治学、心理学诸领域被展开讨论。1969年，N·卢曼著《通过程序的合理化》，沿着韦伯、施米特等人的思路，强调通过程序实现合理化的意义。他的“通过程序的合理化”意指：合理化不是以法律规范之道德实践证明的形式条件为依据，而是遵守法律裁决、法律应用与法律执行中的程序规定。［31］J·哈伯马斯承袭法兰克福学派一贯奉行的批判哲学精神，考察西方文明发展所遇到的各种问题，指出：晚期资本主义存在着四种可能的危机：经济危机、理性危机（Rationalittskrise）、动机危机（Motivationskrise）和合理性危机（Legitimationskrise）。［32］哈伯马斯依据整体性原则构筑起“沟通行动理论”，以期打通人与人、人与社会的隔膜而达到交流的认同和普遍的共识，为现代民主政治、法治国家指出新的合理化图景。
近年，愈来愈多的法学家开始从法学的角度研究合法性与合理性的问题。在法哲学方面，“法的合理性”（Legale Legitimitat）、“依据合法性的合理性”（Legitimitt kraft Legalitt）、“合理性的法”（Legitimes Recht）、“法律决定过程中的合理性”（Legitimitt bei juristischer Entscheidung）等，成为德国法学家们论证的主要问题。［33］这一理论方向已形成相当强的气势。
（六）法与人类形象
“人类形象”，是整个人类、人类的群体或个体在社会生活中所呈现出来的总体映像。自从20世纪初发生所谓“泛人类学倾向”以来，人类形象一直是人类学、哲学、社会学、民族学、政治学、心理学和法学诸学科探讨的课题。学者们面对19世纪以来科学主义思潮的入侵和实证主义分割世界图景的形势，面对20世纪各种政治、经济、文化思想的危机，强烈感受到需要站在“第三者”的角度反观我们人类自身的存在、人类在整个宇宙中的位置、人与自然的关系、人类的困境与未来的命运。于是，人类形象的再审视，成为一切学问的中心问题，［34］当然也是法哲学所要探索的主题之一。这是因为，法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。所以，如何看待人、人性及人在社会生活中呈现的映像，对于立法者如何正当地制定法律，执法者如何正确地应用法律具有重要的意义。人类形象的表现是多层面的：好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、自利与利他、仁爱与残暴、文明与野蛮、和平与好战，如此等等。而所有这些两极属性矛盾地交织、组合，就构成了一个人、一个团体、一个民族和国家的现实形象。法律的作用表现在：它通过制定人的行为模式，规定人们可以做什么，应当或不应当做什么，以此树立理想类型的人类形象，导引人类生活秩序趋于和谐与稳定。
20世纪初以来，德国的法学家们一直关注从法学层面探讨人类形象及其与法律之间的相互关系。G·拉德布鲁赫最早在此领域作了开创性研究。他于1927年发表《法律上的人》（der Mensch im Recht）一文，对“在法律上映现的、法律据以建立其制度的人类形象”作了多角度考察，指出：抽象现实的人的类型或经验的人类平均类型（Durchschnittstypus），是不存在的。各种形形色色的人性被不同法律时代看做是法律规范化的本质的、具有决定意义的出发点。法律不能将所有的人都假定为精明的、自私自利的商人，并以此为根据来赋予权利、设定义务。人在法律上的形象也不是“鲁滨逊”或“亚当”，不是孤立的个体，而是社会中的人或集体人（der Kollektivmensch）。［35］
二战以后，法与人类形象这一主题再度进入法学家们的视野。学者们就“刑法中的人类形象”、“犯罪与社会”、“人类的过错、命运与责任”、“法学家眼中的世界形象”、“当代的人类形象与刑法改革”、“法治国与人类尊严”、“判决中的人”、“法学与哲学人类学”诸方面的问题展开讨论，相继出版一系列相关的学术著作。著名法学家、汉堡大学法学教授H·亨克尔（Heinrich Henkel）在其《法哲学导论》（1964年初版，1977年再版）中，将“人类形象与法”作为法的本体论-人类学前提予以专章评述。［36］1984年10月在比勒费尔德召开的德国“法人类学”学术研讨会上，“法律中的人类形象”、“人类与法”、“人类的尊严”等被列入大会报告的主题。在德国，法人类学或人类学法学作为一种新的理论形态已经形成。［37］
（七）法与语言
语言，不仅是人类生活现实的本质部分和确定因素，而且是考察法、伦理等社会现象的重要手段。英国哲学家大卫·休谟（David Hume，1711-1776）曾言，法与法律制度（如所有制）是一种纯粹的“语言形式”。［38］法的世界肇始于语言：法律是通过语词订立和公布的，法律行为和法律决定也都涉及言辞思考和公开的表述或辩论。法律语言与概念的运用，法律文本（Gesetzestext）与事相（Sachverhalt）关系的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通，法律语境的判断等等，都离不开语言的分析。在此意义上，正如A·考夫曼和N·麦考密克（Neil MacCormick）所指出的，法学其实不过是一门法律语言学。［39］
二战以后，法与语言关系的探讨与研究，日益受到法学家们的重视。因而，在法学中也完成了一次所谓的“语言哲学转向”（die “Sprachphilosophische Wende”）。从世界范围看，法学的语言哲学转向表现出两种不同的运动方向，而这两次运动都间接地与维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein，1889-1951）的逻辑实证主义相联系。这就是：（a）以H·L·A·哈特为代表，由麦考密克、拉兹（Joseph Raz）等人继承和发展的“新分析法学”。它是后期维特根斯坦哲学（语言游戏说与日常语言理论）和卡尔纳普（Rudolf Carnap）“逻辑语义学”（Logische Semantik）在法学上的引进与应用。（b）以沟通理论（Kommunikationstheorie）、符号学（Semiotik）、修辞学（Rhetorik）、论证理论（Argumentationstheorie）等语言哲学为理论背景的法学理论（如C·佩雷尔曼的新修辞法学）。尽管这一理论方向几乎与新分析法学同时出现，但却一直在国际学法学舞台上扮演着“边缘人”的角色，受到学人的冷落。
在德国，早在1940年，E·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）在其著名论文《法与语言》中就注意到法与语言“本质上相遇的联系”。［40］1953年T·菲韦格出版《语序学与法学》（Topik und Jurisprudenz），对古希腊、罗马以来的语序学（主要是亚里士多德、西塞罗的理论）在法学中的应用，作了新的诠释，打开了法与语言研究的新的路向。然而在20世纪50年代至60年代初这一段时间，在法学方法论方面占统治地位的，仍然是卡尔·冯·萨维尼（Friedr.Karl v.Savigny，1779-1861）倡导的法律解释的“古典学说”。［41］尽管在这一时期K·恩基施和H·柯因（Helmut Coing）根据意大利法学家贝蒂（Emilio Betti）的法律诠释理论对传统学说作了补充和发展，但其基本方面没有根本的变化。直到20世纪60年代中后期，通过K·拉伦茨、A·考夫曼和J·埃塞尔等人的努力，法学家们接受伽达默尔的哲学诠释说，同时又不断吸收各种不同的语言学成果，才完成了古典法律解释学向“新诠释学”的转向。另一方面，一些法学方法论学家们（如哈茨、霍恩、兰珀、H·J·科赫等人）的大力推动，使沟通理论，英国语言分析哲学、逻辑语义学等学科被引进法学，在法学与语言学之间找到衔接点。
法学与语言学科际间合作第一次最重要的尝试，是20世纪70年代初开展的一项研究计划-“达姆施塔特纲领”（des Darmstdter Programm）。1970年，语言学家彼得·哈特曼（Peter Hartmann）被法学界邀请作了一次深化法学的纲领性报告，并由他牵头在达姆施塔特组成由德国研究联合会（Deutsche Forschungsgemeinschaft）发起的“法律语言分析科际工作组”。在为期4年（1970年-1974年）的时间里，工作组完成了对法律文本的法学、逻辑学、信息学和语言学的系统研究。1974年10月，国际法-社协会德国分会在美因兹召开例会，讨论“法与语言”，再度将这一问题的研究推向高潮。
进入20世纪80年代以后，随着符号学、语用学、文本语言学（Textlinguistik）、哈伯马斯理性论证理论以及维特根斯坦后期哲学的引进，法学的语言研究又发生了一次转折，即由过去的法律文本语义学分析转向对法行为中的语言、法律发现程序、法律应用与法律遵从的关系、法律决定等的语用学分析和证明。而一大批法与语言理论研究专著的问世，为这一方向的理论发展开辟了更为广阔的前景。
（八）实践理性与法律论证理论
自20世纪70年代以来，国际法哲学的发展呈现出另一个动向，即所谓“实践哲学的复归”（Rehabitierung der praktischen Philosophie）。［42］法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，使之成为一种新的法学研究思潮。J·拉兹的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和N·麦考密克的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果。
与此相适应，在德国、奥地利、北欧诸国，一种新的理论方向-法律论证理论（Theorie der juristischen Argumentation）也悄然兴起。以逻辑、语言分析为基础的论证理论较早在道德分析哲学中作为实践商谈论［43］被广泛讨论。1971年国际法-社协会在比利时的布鲁塞尔召开第五届世界大会，以“法律论证”作为会议的主题。国际知名法学家C·佩雷尔曼、L·富勒，T·菲韦格以及G·卡里诺夫斯基（G·Kalinowski）、M·维利（M·Villey）等人在会议上作了有关该论题的报告。［44］
直到20世纪70年代末，由于一批中青年法学家的努力，“法律论证理论”终于作为一个独立的学说得以确立。在此方面作出独创性贡献的，主要是德国的R·阿列克西。他于1976年完成博士论著《法律论证理论》（1978年由苏尔坎普出版社出版）。在该书中，阿列克西详细考察了实践商谈理论（其中包括自然主义与直觉主义、C·L·史蒂文森的情感论、L·维特根斯坦的语言游戏论、J·A·奥斯汀的语言行为理论、R·M·黑尔的道德语言论、E·托尔明的道德论证分析、K·拜耶尔的道德观点、J·哈伯马斯的真理共识论和C·佩雷尔曼的论证理论等），从哲学层面勾勒出一般理性实践商谈论大纲（如商谈规则的建构，一般实践商谈的形式），着重讨论了法律论证理论的基本问题（法律商谈与一般实践商谈的关系，法律论证理论的基本原则，如内在证明与外在证明，解释规则、教义学论证等）。随后，阿列克西又在国际上有影响的杂志上发表了一系列有关“实践商谈论”与“法律论证理论”的文章。尤其是，1981年他与芬兰赫尔辛基大学的A·阿尔尼奥（Aulis Aarnio）、瑞典隆德大学A·佩岑尼克（Aleksander Peczenik）合作，发表《法律论证的基础》一文，推动了法律论证理论向国际领域的发展。
近十几年来，法律论证理论也成为各种国际和国内法哲学学术会议谈论的主题。其中，比较重要的会议及其主题是：1978年国际法-社协会德国分会学术讨论会（慕尼黑）-“法律论证”、1979年奥地利分会会议（格拉茨）-“哲学与科学作为法学的基础”、1979年赫尔辛基国际学术研讨会-“法律科学中的论证”。1991年8月在德国哥廷根召开的国际法-社协会第十五届世界大会也曾将“实践理性与法律论证”作为大会工作组的12个论题之一。［45］因此，正如U·诺伊曼在《法律论证学》（1986年）一书导言中所指出的那样：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前沿。”［46］
上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页 |
用户登录 
新用户注册 
